Uit een door de fiscus ingesteld boekenonderzoek is een naheffingsaanslag voortgekomen. Deze naheffingsaanslag wordt inhoudelijk bestreden en de bezwaarfase loopt. De vennootschap verkeert in financieel âzwaar weerâ en het is derhalve niet ondenkbaar dat de vennootschap op enig moment failleert. De invorderaar verleent uitstel van betaling.
Is deze (bestreden) aanslag een opeisbare vordering? En kan het niet betalen van deze aanslag leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van selectief betalen? Deze vraag legde ik op LinkedInvoor aan andere insolventie specialisten. Een interessante discussie kwam op gang waarbij verschillende opties werden gegeven om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen. Een eenduidig antwoord op de vraag werd echter niet gegeven.
Allereerst de vraag of de vordering als opeisbaar dient te worden opgemerkt. De Leidraad Invordering stelt dat een gemotiveerd bezwaarschrift tegen een belastingaanslag door de ontvanger wordt aangemerkt als een verzoek om uitstel van betaling. Daarnaast stelt de Leidraad dat de ontvanger als voorwaarde voor het verlenen van uitstel zekerheid kan verlangen. Hieruit kan worden opgemaakt dat het stellen van zekerheid geen uitdrukkelijke voorwaarde is, zoals de fiscus veelal wel stelt.De Leidraad geeft verder aan dat de belastingaanslag waartegen een bezwaarschrift is ingediend niet onherroepelijk vaststaat en de ontvanger aldus geen onherroepelijke invorderingsmaatregelen zal treffen. Gelet op het gestelde in de Leidraad Invordering kan dus worden beargumenteerd dat de bestreden aanslag niet als opeisbare vordering dient te worden aangemerkt.
Uiteraard zijn er, wanneer we de casus vanuit het oogpunt van de fiscus bekijken, ook voldoende argumenten te vinden waarom deze aanslag wel als opeisbare vordering dient te worden aangemerkt. Zo geldt bijvoorbeeld dat het indienen van bezwaar de betalingsverplichting niet opschort.
Stel nu dat de aanslag inderdaad als opeisbare vordering wordt aangemerkt en de besloten vennootschap failleert. Hoe groot is dan de kans op bestuurdersaansprakelijkheidsstelling op grond van selectief betalen, in aanmerking nemende dat de overige (concurrente) crediteuren veelal wel zijn voldaan?
In principe wordt de selectieve betaling op grond van de paritascreditorum (gelijkheid van de crediteuren) als onrechtmatig handelen van de bestuurder aangemerkt. De bestuurder zal op grond daarvan aldus de schade geleden door de overige niet betaalde crediteuren moeten vergoeden. De Hoge Raad oordeelde echter in Ontvanger/Roelofsen en in een recenter arrest (mei 2014) dat voor aansprakelijkheid op grond van selectieve betaling eveneens vereist is dat kort gezegd de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de overige schuldeisers schade zouden lijden.Het Hof geeft verder aan dat selectieve betalingen onderdeel uit kunnen maken van een reddingspoging waarbij uiteindelijk alle crediteuren gebaat zijn. Mocht deze reddingspoging uiteindelijk niet slagen, dan leiden de verrichte selectieve betalingen niet automatisch tot aansprakelijkheid van de bestuurder.
Kortom, een zeer lastige discussie waar (nog) geen eenduidig antwoord voor is.